Nouvel éclairage sur l’arbitrage L’augmentation des arbitrages transnationaux impliquant des organismes de droit public et des acteurs économiques privés soulève des questions importantes quant à leur légitimité; il est donc crucial pour la coopération public-privé de comprendre comment ils fonctionnent en tant que mécanisme de gouvernance et de répondre à ces préoccupations relatives à la légitimité. Société © Alexander Supertramp, Shutterstock Recourir à l’arbitrage pour résoudre les litiges opposant des particuliers et le secteur public soulève des préoccupations de nature constitutionnelle, car les arbitres ne sont pas soumis aux mêmes normes et garanties que les juges nationaux. Le recours croissant à l’arbitrage soulève des questions sur la légitimité constitutionnelle impliquant des principes comme la démocratie, l’état de droit et la protection des droits de l’homme et des droits fondamentaux. Le projet LEXMERCPUB, financé par l’UE, «a examiné la pratique croissante consistant à régler les litiges entre États et entités étatiques, d’une part, et acteurs économiques privés, d’autre part, non devant des tribunaux nationaux, mais via des arbitrages», déclare le professeur Stephan Schill, enquêteur principal. Une approche globale de l’arbitrage public-privé Les résultats montrent que l’arbitrage public-privé ne permet pas seulement de résoudre des litiges au niveau individuel, il fonctionne également comme un système de gouvernance transnationale dans lequel les arbitres règlent donc des litiges individuels, mais contribuent aussi au développement du droit. Ils le font notamment d’une manière qui dépasse les systèmes juridiques spécifiques. En ce sens, les arbitres publics-privés doivent être considérés comme exerçant une autorité publique transnationale. Cet exercice d’autorité publique transnationale n’est pas un phénomène nouveau, on peut retrouver des cas d’arbitrage public-privé depuis le début du XIXe siècle. Dans l’application de ce pouvoir, l’étude LEXMERCPUB, financée par l’UE, montre que les arbitres peuvent créer des tensions avec les principes constitutionnels fondamentaux. Cela expose l’arbitrage public-privé à des problèmes de légitimité qui doivent être résolus si cet arbitrage doit être utilisé comme moyen de résolution des litiges. La recherche de LEXMERCPUB révèle également qu’une approche constitutionnelle comparée de ces problèmes de légitimité suggère que les arbitrages publics-privés ne peuvent être considérés comme illégitimes et contraires à l’intérêt public en tant que tel. Au lieu de cela, la plupart des systèmes juridiques nationaux acceptent que les litiges opposant privé et public puissent être arbitrés, mais qu’ils doivent être soumis à des garanties d’intérêt public. L’équipe du projet LEXMERCPUB a estimé que l’arbitrage des litiges entre particuliers et secteur public peut contribuer, dans des circonstances spécifiques, à certains principes de rang constitutionnel. Il s’agit notamment de l’accès à la justice, du règlement des litiges dans le respect de l’état de droit et de la contribution au développement durable des États concernés, en particulier lorsqu’il existe des problèmes avec l’état de droit au niveau national. Cependant, pour être légitimes, des garanties procédurales et substantielles doivent garantir que l’arbitrage public-privé ne porte pas atteinte aux intérêts publics légitimes. L’amélioration des politiques d’arbitrage public-privé pour les États du monde entier Les partenaires du projet ont développé un cadre conceptuel qui permet aux arbitres de mieux s’acquitter du mandat qui leur est attribué, d’adapter les procédures arbitrales aux implications en termes d’intérêt public et d’éviter les conséquences négatives des procédures d’arbitrage public-privé dans l’intérêt public. Les tribunaux constitutionnels de plus en plus sollicités pour évaluer la constitutionnalité des arrangements d’arbitrage public-privé développeront de meilleures stratégies pour guider les arbitres dans la manière de statuer dans le respect des notions fondamentales d’intérêt public et de valeurs constitutionnelles. «LEXMERCPUB permettra aux décideurs, aux arbitres et aux tribunaux de prendre des décisions meilleures et plus équitables en matière d’arbitrage public-privé», conclut le professeur Schill. «Il fournira une base solide pour améliorer l’arbitrage transnational public-privé en tant qu’institution de gouvernance réglementaire mondiale.» Mots‑clés LEXMERCPUB, arbitrage public-privé, arbitre, acteur économique privé, litige public-privé, gouvernance réglementaire, entités publiques
